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商業(yè)特許經(jīng)營在我國發(fā)展已近十多年時(shí)間，2011年《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》修訂，2012年新《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》施行，隨著相關(guān)法規(guī)的不斷完善，商業(yè)特許經(jīng)營呈現(xiàn)穩(wěn)步發(fā)展的態(tài)勢(shì)。2013年，我國特許連鎖商120強(qiáng)擁有加盟店已達(dá)115380個(gè)，商業(yè)特許經(jīng)營糾紛已是律師實(shí)務(wù)中一項(xiàng)重要業(yè)務(wù)領(lǐng)域。近日，我所律師代理兩起商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛案件，該兩起案件既相類似，又有不同，筆者簡(jiǎn)做對(duì)比分析，供大家閑時(shí)一閱。
 

一、合同效力問題

案例A中區(qū)域特許商加盟時(shí)未與特許人簽訂商標(biāo)使用協(xié)議，導(dǎo)致區(qū)域特盟商許可下級(jí)加盟商使用注冊(cè)商標(biāo)存在效力瑕疵。案例B中專利權(quán)人為特許人法定代表人，法定代表人忽略應(yīng)與特許人簽訂專利權(quán)實(shí)施許可合同，導(dǎo)致特許人對(duì)外簽訂專利權(quán)使用許可存在效力瑕疵。且案件A中特許人未向省商務(wù)主管部門辦理備案手續(xù)，案件B中對(duì)方已向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提起無效宣告。兩起案件對(duì)方均著力以合同無效進(jìn)行抗辯。

特許經(jīng)營活動(dòng)應(yīng)及時(shí)辦理備案手續(xù)，如涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)簽訂使用許可合同，并明確約定是否有權(quán)再許可。

該兩起案件仍在審理中，庭審中主審法官均明確指出商業(yè)特許經(jīng)營既包括注冊(cè)商標(biāo)、專利，還包括商業(yè)秘密、經(jīng)營指導(dǎo)與服務(wù)、獨(dú)特風(fēng)格形象等內(nèi)容。即使知識(shí)產(chǎn)權(quán)效力存在瑕疵，不能據(jù)此否認(rèn)整體商業(yè)特許經(jīng)營合同效力。
 

二、合同解除后責(zé)任承擔(dān)問題

案例A明確約定違約導(dǎo)致合同解除違約金計(jì)算方式，但未明確約定合同解除后加盟費(fèi)不予返還，案例B明確約定加盟商違約導(dǎo)致合同解除后加盟費(fèi)不予返還，但未明確約定違約金計(jì)算方式。

案例A中加盟費(fèi)能否不予返還，或者按比例返還存在不確定性。案例B中違約賠償不易證明。雖可依據(jù)《合同法》第97條規(guī)定主張賠償損失，但商業(yè)特許經(jīng)營核心在于無形資產(chǎn)輸出，一般說來產(chǎn)品本身成本并不高，無形資產(chǎn)價(jià)值難以通過該規(guī)定獲得補(bǔ)償。

商業(yè)特許經(jīng)營合同應(yīng)當(dāng)對(duì)以上條款予以明確。
 

三、侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競(jìng)合

案例B中，違約方篡改特許人營銷宣傳材料用于宣傳非特許人產(chǎn)品，構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競(jìng)合。商業(yè)特許經(jīng)營核心在于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，出現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競(jìng)合并非個(gè)案。由于《合同法》第122條規(guī)定，責(zé)任競(jìng)合情形下只能擇一起訴。對(duì)于案例B，綜合考量自身訴求選擇違約之訴。一般說來，計(jì)算損失賠償時(shí)，侵權(quán)責(zé)任比違約責(zé)任涵蓋范圍更廣(《專利法》第六十五條、《著作權(quán)法》第四十九條和《合同法》第九十七條)，且侵權(quán)責(zé)任不受合同效力問題影響。不同案例可視不同情形選擇不同的訴訟策略。

相關(guān)法條

《中華人民共和國合同法》第九十七條 合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。

《中華人民共和國專利法》第六十五條侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定;實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。

《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十九條　侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償;實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。