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一、特許經(jīng)營領(lǐng)域的拓寬

《辦法》第二條明確了實施特許經(jīng)營的領(lǐng)域包括能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎設施和公用事業(yè)領(lǐng)域，在《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(建設部令第126號)規(guī)定的城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等市政公用事業(yè)領(lǐng)域拓寬到了投資體量更大、此前準入門檻相對較高的能源、水利等基礎設施領(lǐng)域。

事實上，在《辦法》通過之前，相關(guān)文件已出臺釋放出社會資本準入的信號，比如國家能源局于2015年1月12日出臺的《關(guān)于鼓勵社會資本投資水電站的指導意見》(國能新能〔2015〕8號)，發(fā)改委、財政部及水利部于2015年3月17日出臺的《關(guān)于鼓勵和引導社會資本參與重大水利工程建設運營的實施意見》(發(fā)改農(nóng)經(jīng)〔2015〕488號)等。而在國家發(fā)展改革委于2014年公布的首批基礎設施等領(lǐng)域鼓勵社會投資參與的80個項目中即涵蓋了水電、風電、光伏發(fā)電等清潔能源工程、油氣管網(wǎng)及儲氣設施等能源類項目，鼓勵和吸引社會資本以合資、獨資以及特許經(jīng)營等方式參與項目的建設及營運。

二、特許經(jīng)營項目的發(fā)起方式

就特許經(jīng)營項目的發(fā)起方式，《辦法》第九條明確除由縣級以上人民政府有關(guān)行業(yè)主管部門或授權(quán)部門發(fā)起外，還可由有關(guān)法人和其他組織予以提出。《辦法》引入了在澳大利亞、韓國、菲律賓、中國臺灣等已有實踐的民間自提發(fā)起方式，比如中國臺灣《促進民間參與公共建設法》中規(guī)定，“公共建設，得由民間規(guī)劃之……民間自行規(guī)劃申請參與公共建設者，應擬具相關(guān)土地使用計劃、興建計劃、營運計劃、財務計劃、金融機構(gòu)融資意愿書及其它法令規(guī)定文件，向主板機關(guān)提出申請”。

財政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知(財金〔2014〕113號)對于社會資本主動發(fā)起項目的模式也做出了規(guī)定，“社會資本應以項目建議書的方式向財政部門(政府和社會資本合作中心)推薦潛在政府和社會資本合作項目”。實踐中，華電集團上海莘莊工業(yè)園區(qū)燃氣冷熱電三聯(lián)供改造項目即由投資人主動發(fā)起，由華電集團上海分公司向上海莘莊工業(yè)園區(qū)管委會予以建議。民間自提的模式，將主導社會資本中后期被動參與特許經(jīng)營項目為前期主動開發(fā)特許經(jīng)營項目。

三、特許經(jīng)營可行性評估

此次《辦法》填補了特許經(jīng)營項目啟動前的可行性研究階段的工作，實踐中確定以特許經(jīng)營模式實施某一項目之前政府部門有內(nèi)部評估，但也不排除地方政府基于招商引資之目的武斷決策。《辦法》將前期可行性研究工作予以制度化，明確了特許經(jīng)營項目立項的前期流程，具體包括特許經(jīng)營項目實施方案的提出(政府部門或者民間自提)——特許經(jīng)營可行性評估(項目提出部門可委托第三方機構(gòu)予以開展，以完善特許經(jīng)營項目實施方案)——特許經(jīng)營項目實施方案審查——本級人民政府或其授權(quán)部門審定特許經(jīng)營項目實施方案——縣級以上人民政府授權(quán)有關(guān)部門或單位作為實施機構(gòu)負責特許經(jīng)營項目的實施一系列流程。

值得注意的是，特許經(jīng)營項目中如果涉及政府可行性缺口補助，財政部門將前期介入開展相關(guān)工作。根據(jù)修訂后的《預算法》，政府的全部收入和支出都應當納入預算，政府可行性缺口補助作為政府支出應納入預算由本級人民代表大會審查和批準，從而負責編制預算草案的財政部門需要在前期予以介入，以合理控制地方政府的收支平衡。

四、特許經(jīng)營者的遴選機制

就特許經(jīng)營者的遴選，《辦法》明確應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者。此前建設部126號文規(guī)定為招投標的方式，地方政府制定的特許經(jīng)營辦法中也多一刀切為招投標方式。《辦法》也明確，對于建設運營標準和監(jiān)管要求明確、有關(guān)領(lǐng)域市場競爭比較充分的，應當通過招標方式予以選取。由此，《辦法》的立法理念為鼓勵充分性競爭，推動市場良性競爭。此外，《辦法》補充了特許經(jīng)營期終止后的遴選機制，特許經(jīng)營期終止后如繼續(xù)采用特許經(jīng)營方式，應當根據(jù)《辦法》規(guī)定重新選擇，但明確同等條件下原特許經(jīng)營者優(yōu)先獲得特許經(jīng)營權(quán)。同等條件下原特許經(jīng)營者的優(yōu)先權(quán)一定程度上降低了項目整體的運營成本及政府方的監(jiān)管成本，最終社會公眾受惠。

實務中，特許經(jīng)營者的遴選困境還存在于項目的分期建設以及項目的后續(xù)擴建等運作中，尤其是存在共用設施部分的多期項目中，從政府方以及作為終端消費者的公眾而言，單一特許經(jīng)營者負責運營多期項目無疑是最經(jīng)濟的，然而卻受制于特許經(jīng)營者遴選機制的規(guī)定。《辦法》的制定對該等情形未有關(guān)注，不無遺憾，我們希望在將來的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》中能夠有所體現(xiàn)。

五、特許經(jīng)營期限

特許經(jīng)營期的確定方面，《辦法》規(guī)定特許經(jīng)營期的確定應考慮行業(yè)特點、公共產(chǎn)品或服務需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素予以確定，角度更為務實。

此外，《辦法》的一大亮點是對于此前特許經(jīng)營期的上限不能突破，有了例外的規(guī)定。對于投資規(guī)模大、回報周期長的特許經(jīng)營項目，特許經(jīng)營授權(quán)方可與特許經(jīng)營者約定超過三十年的期限。該等規(guī)定保障了贏利性相對較差的項目以特許經(jīng)營模式實施的可能性，亦體現(xiàn)了此次《辦法》關(guān)注特許經(jīng)營者合理投資收益的立法理念。

六、特許經(jīng)營具體模式

就特許經(jīng)營的具體模式，《辦法》第五條明確了BOT、ROT、BOOT、ROOT、BTO、RTO等模式，以及兜底條款“國家規(guī)定的其他方式”。此前實踐中比較成熟的TOT模式體現(xiàn)在ROT模式中，亦強調(diào)了特許經(jīng)營項目對存量項目的改建或擴建。此外，將BOT/ROT與BOOT/ROOT予以區(qū)分，更明晰特許經(jīng)營者對項目資產(chǎn)的權(quán)屬。

值得注意的是，此次模式中明確BTO、RTO的模式，在43號文之后，實踐中存在將BT項目通過增加運營內(nèi)容轉(zhuǎn)變?yōu)镻PP項目，從而BT模式項下政府負債轉(zhuǎn)變?yōu)镻PP項目中政府服務采購。就BTO、RTO的模式具體實施而言，仍應強調(diào)地方政府財政的收支平衡，財政部門的前期介入予以評估。此外，更應關(guān)注運營階段的考核與監(jiān)管，服務質(zhì)量與服務效率的評估，而非單純?yōu)闃?gòu)建《辦法》許可的特許經(jīng)營模式而簡單增加運營模塊。

七、特許經(jīng)營項目實施的審批簡化

特許經(jīng)營項目覆蓋項目投資、建設、運營，項目運作全流程涉及政府發(fā)改、財政、國土、價格、安監(jiān)部門以及環(huán)保、住建、交通運輸、能源、水利等行業(yè)主管部門，項目涉及多個部門的協(xié)調(diào)與對接。

《辦法》關(guān)注及此，強調(diào)各部門根據(jù)具體職責分工參與特許經(jīng)營項目、項目前期的實施方案提交多部門審查以及特許經(jīng)營項目實施中的審批簡化。值得關(guān)注的是審批簡化，《辦法》第二十二條明確有關(guān)部門在特許經(jīng)營項目實施中應當簡化審核內(nèi)容，對于前期實施方案中已經(jīng)出具審查意見的事項不再重復審查。實踐中筆者曾親歷特許經(jīng)營者運營項目若干年，項目土地權(quán)證仍遲遲未能辦理。《辦法》多處強調(diào)多部門的合作，以及簡化審批，希望有助于特許經(jīng)營者更輕松地“跑”項目。

八、社會資本合法權(quán)益的保障

筆者認為《辦法》中對社會資本合法權(quán)益的保障是《辦法》的一大亮點。《辦法》中除多處從正面強調(diào)保護社會資本合法權(quán)益、保證特許經(jīng)營項目的持續(xù)性和穩(wěn)定性外，更多處著墨從特許經(jīng)營授權(quán)方的角度予以約束，以保障投資者權(quán)益。比如第十七條特許經(jīng)營協(xié)議的內(nèi)容包括政府承諾和保障和變更、提前終止及補償，第二十七條的任何單位和個人不得干涉特許經(jīng)營者的合法經(jīng)營，第三十四條的行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、部門調(diào)整和負責人變更，不得影響特許經(jīng)營協(xié)議履行，以及第三十七條的特許經(jīng)營期滿延長。

特許經(jīng)營項目周期較長，政府方的履約誠信為特許經(jīng)營者所重點關(guān)注，比如政府方常不依約及時調(diào)整服務價格，影響投資人的投資收益。又比如特許經(jīng)營項目的談判中，提前終止補償金的談判亦作為重要核心條款，蓋因投資人對政府方誠信履約之信心不足。有鑒于此，《辦法》此次對政府方提出了明確的約束。此前發(fā)改委《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導意見》(發(fā)改投資〔2014〕2724號)中亦強調(diào)，“合同雙方要牢固樹立法律意識、契約意識和信用意識，項目合同一經(jīng)簽署必須嚴格執(zhí)行，無故違約必須承擔相應責任”。

九、資本市場參與特許經(jīng)營項目的通道

《辦法》鼓勵金融機構(gòu)以及各類資本積極參與特許經(jīng)營項目，這亦是當下資本市場的關(guān)切，資本如何在項目融資各階段對接特許經(jīng)營項目。《辦法》鼓勵金融機構(gòu)為特許經(jīng)營項目提供各類金融服務，差異化的信貸支持貸款期限最長可達30年，以及鼓勵產(chǎn)業(yè)基金、私募基金、引導基金的設立為特許經(jīng)營項目提供財務支持。金融機構(gòu)以及各類資本對特許經(jīng)營項目的參與，關(guān)注項目的收益，而項目的收益又與前述政府的誠信履約密切相關(guān)。筆者認為，無論是政府和社會資本合作或者是基礎設施和公用事業(yè)的特許經(jīng)營項目，政府方的誠信履約都是項目良好運作的關(guān)鍵因素。

十、政府監(jiān)管及信息公開

《辦法》第五章關(guān)注政府方的監(jiān)管以及公眾利益保障，其中值得關(guān)注的是特許經(jīng)營者成本的監(jiān)督審查，以及特許經(jīng)營者財務信息的向社會公開。筆者認為，成本監(jiān)審與成本公開，系基于基礎設施和公用事業(yè)項目與公眾利益密切相關(guān)，亦是對特許經(jīng)營者運營能力的考核。但從另一個方面，亦為此前特許經(jīng)營者就成本監(jiān)審的擔憂和顧慮，就公共服務價格的調(diào)整，政府方應基于合同履約，根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議中約定的調(diào)價機制予以實施，就特許經(jīng)營者基于其管理、技術(shù)等優(yōu)勢所合理降低的成本從而收益的增加，不應作為價格調(diào)整所考慮的因素。特許經(jīng)營項目在保障經(jīng)營者保本微利的同時，亦應保障經(jīng)營者基于其自身優(yōu)勢紅利的獲得，此亦為其前期投入的合理回報。

最后，引用發(fā)改委法規(guī)司司長李亢對于《辦法》未引入PPP概念的答復，所謂PPP政府和社會資本合作的形式多樣化，特許經(jīng)營只是其中的一個模式而已。筆者再引申一下，特許經(jīng)營模式中，特許經(jīng)營項目公司亦可以政府和社會資本合作的形式予以構(gòu)建。概念停留在表面，特許經(jīng)營協(xié)議亦或是PPP項目協(xié)議，法律關(guān)系的搭建、權(quán)利義務的合理分配、良好的履約等均系保障項目成功的重要因素。