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《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)第三條規(guī)定，商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)法律關(guān)系中的特許人應(yīng)當(dāng)是企業(yè)，企業(yè)以外的其他單位和個(gè)人不得作為特許人從事商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng);第七條第二款規(guī)定，特許人從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)擁有至少2個(gè)直營(yíng)店，并且經(jīng)營(yíng)時(shí)間超過1年;第三十三條規(guī)定，2007年5月1日前已從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的特許人，不適用上述第七條第二款的規(guī)定。上述規(guī)定明確了以下三個(gè)問題：

(一)從事商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的特許人應(yīng)為企業(yè);

(二)2007年5月1日后從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)滿足“兩店一年”條件，其向備案機(jī)關(guān)提交的備案材料中應(yīng)當(dāng)包含“兩店一年”證明。

(三)2007年5月1日前已從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的企業(yè)，無須具備“兩店一年”條件。

但在《條例》出臺(tái)前，作為行業(yè)監(jiān)管主要法律依據(jù)的《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》在設(shè)置特許人應(yīng)當(dāng)具備的條件時(shí)，并未將特許人主體形式限定為企業(yè)，其要求特許人為依法設(shè)立的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織即可。個(gè)體工商戶作為其他經(jīng)濟(jì)組織，以自己名義從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、作為特許人并未違反法律規(guī)定。《條例》為更加有效規(guī)范特許經(jīng)營(yíng)行業(yè)，促進(jìn)行業(yè)良好發(fā)展，對(duì)于特許人的要求更為嚴(yán)格，但該規(guī)定的變更同時(shí)面臨與《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》的過渡與銜接。在備案機(jī)關(guān)審核備案申請(qǐng)的實(shí)踐中出現(xiàn)的如下問題，即是《條例》與《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》承接過程中的必然現(xiàn)象：

(一)部分個(gè)體工商戶在2007年5月1日《條例》出臺(tái)前即已從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，招募加盟商且特許經(jīng)營(yíng)體系狀況良好;在2007年5月1日后為適應(yīng)《條例》的要求成立公司，并以公司為主體申請(qǐng)商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)備案;

(二)部分個(gè)體工商戶于2007年5月1日后成立并已連續(xù)經(jīng)營(yíng)一年以上(或于2007年5月1日前成立，但在《條例》出臺(tái)前一直采取直營(yíng)連鎖方式從事經(jīng)營(yíng))，同時(shí)以個(gè)體工商戶業(yè)主名義開設(shè)數(shù)家店鋪，店鋪的組織形式亦為個(gè)體工商戶，各個(gè)體工商戶均經(jīng)營(yíng)同一品牌、同一體系、同一產(chǎn)品或服務(wù)，并于2007年5月1日后與其他主體簽訂特許經(jīng)營(yíng)合同。現(xiàn)該個(gè)體工商戶業(yè)主作為法定代表人注冊(cè)成立公司，并且以公司為主體向備案機(jī)關(guān)申請(qǐng)商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)備案。

以上兩種情況在備案機(jī)關(guān)的實(shí)踐中略顯特殊，一方面《條例》關(guān)于特許人應(yīng)為“企業(yè)”及“兩店一年”的規(guī)定是否對(duì)其適用存在疑問;另一方面，如果嚴(yán)格適用《條例》規(guī)定駁回其備案申請(qǐng)，如何銜接、維護(hù)現(xiàn)有特許經(jīng)營(yíng)體系的穩(wěn)定性?如何處理此類備案申請(qǐng)，成為備案機(jī)關(guān)探討的焦點(diǎn)問題。

對(duì)于第一種情況，2007年5月1日前即已開展特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的個(gè)體工商戶為合法承繼已經(jīng)從事的業(yè)務(wù)活動(dòng)而于2007年5月1日后成立公司，并在公司成立初期即以該公司為主體申請(qǐng)?zhí)卦S經(jīng)營(yíng)備案的，備案機(jī)關(guān)的處理方式一般為：要求備案申請(qǐng)人提供證明其與原個(gè)體工商戶業(yè)務(wù)承繼關(guān)系的材料，包括原個(gè)體工商戶業(yè)主與公司的法定代表人一致的證明材料，原被特許人、個(gè)體工商戶與公司簽訂的概括轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營(yíng)合同權(quán)利義務(wù)的證明材料等，當(dāng)公司完整提交上述材料時(shí)即可通過備案。以上作法未要求公司提供“兩店一年”證明，成為將公司視為2007年5月1日前從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的特許人的具體實(shí)踐。

對(duì)于第二種情況，可以概括歸納為在《條例》出臺(tái)后的一段時(shí)期內(nèi)持續(xù)以個(gè)體工商戶名義從事商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，繼而成立公司，由公司承繼已經(jīng)從事的業(yè)務(wù)活動(dòng)，并以公司為主體申請(qǐng)?zhí)卦S經(jīng)營(yíng)備案，且至申請(qǐng)備案時(shí)公司成立日期未滿一年。對(duì)于此類公司，是否應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用《條例》第七條第二款的規(guī)定，要求其提交“兩店一年”證明呢?公司成立日期未滿一年是否將成為備案機(jī)關(guān)駁回其備案申請(qǐng)的原因呢?目前備案機(jī)關(guān)尚無明確結(jié)論。筆者認(rèn)為，該類公司應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)資料有效證明以下問題：

(一)個(gè)體工商戶擁有兩家直營(yíng)店，且至公司申請(qǐng)備案時(shí)該兩家直營(yíng)店已連續(xù)經(jīng)營(yíng)一年以上;

(二)公司與個(gè)體工商戶間存在合法業(yè)務(wù)承繼關(guān)系。此類證明材料應(yīng)當(dāng)包括個(gè)體工商戶業(yè)主與公司的法定代表人一致的證明材料，原被特許人、個(gè)體工商戶與公司簽訂的概括轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營(yíng)合同權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。

同第一種情況處理方案的初衷一致，公司能夠證明其與原個(gè)體工商戶之間的權(quán)利義務(wù)承繼關(guān)系的，應(yīng)將原個(gè)體工商戶登記的時(shí)間與公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)時(shí)間連續(xù)計(jì)算，且原個(gè)體工商戶的直營(yíng)店可以視為公司的直營(yíng)店。即：公司是否成立滿一年，不作為其是否符合備案條件的考察因素;但因?yàn)閭€(gè)體工商戶開展商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的時(shí)間為2007年5月1日之后，故該公司應(yīng)當(dāng)擁有兩上經(jīng)營(yíng)一年以上的直營(yíng)店，其可以提交原個(gè)體工商戶符合該項(xiàng)要求的證明文件。公司能夠完整提供上述材料及《條例》及《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)備案管理辦法》規(guī)定的其他材料的，備案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)視其符合備案條件，予以審批通過。以上處理方式與《條例》“規(guī)范商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，促進(jìn)商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)健康、有序發(fā)展，維護(hù)市場(chǎng)秩序”的立法宗旨相符，與行政機(jī)關(guān)“教育與處罰相結(jié)合，教育為主、處罰為輔”的基本理念一致，同時(shí)能夠有效促進(jìn)因法律規(guī)定更迭存在歷史情況的公司的穩(wěn)定經(jīng)營(yíng)、其特許體系的妥善銜接。