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根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一)(以下稱為“《合同法司法解釋》”)第四條進一步規(guī)定：“確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。

從上述規(guī)定來看，對于確認合同無效的，法律依據(jù)只能是法律和行政法規(guī)，本無任何異議。

但是，《合同法司法解釋》第十條又規(guī)定：“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。”，對于其中的“違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營”如何理解，眾說紛紜，審判實踐中也往往大相徑庭。有的法院審理案件時認為，根據(jù)部門規(guī)章，當事人應(yīng)取得某項行政許可，但當事人在簽訂合同時未取得，國務(wù)院各部委在國家授權(quán)的范圍內(nèi)也代表國家，其依法制訂的部門規(guī)章所設(shè)定的行政許可，也屬于“國家限制經(jīng)營”范疇，當事人違反此規(guī)定而訂立的合同，違反了國家限制經(jīng)營的規(guī)定，因此訂立的合同為無效合同。

筆者認為，對于“違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營”的理解，應(yīng)把握如下幾點。

第一，應(yīng)結(jié)合《合同法》第五十二條及《合同法司法解釋》第四條，從整體上、立法本意上來理解、把握，將并非法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的限制經(jīng)營、特許經(jīng)營項目排除在外，否則《合同法司法解釋》第十條規(guī)定將與《合同法》第五十二條、《合同法司法解釋》第四條產(chǎn)生矛盾。國家工商行政管理局于2004年6月14日頒布的《企業(yè)經(jīng)營范圍管理規(guī)定》第四條也規(guī)定：“經(jīng)營范圍分為許可經(jīng)營項目和一般經(jīng)營項目。許可經(jīng)營項目是指企業(yè)在申請登記前依據(jù)法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定應(yīng)當報經(jīng)有關(guān)部門批準的項目。一般經(jīng)營項目是指不需批準，企業(yè)可以自主申請的項目。”

第二，筆者認為，“國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營”這個概念，有其特定含義，與我國計劃經(jīng)濟時代所常用的“國家專營”這一概念比較接近，下面試分別闡述之。

(一)國家限制經(jīng)營

“國家限制經(jīng)營”所涉的項目，筆者認為應(yīng)指國務(wù)院以國發(fā)[2004]第20號文件發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》的附件《政府核準的投資項目目錄》所列的項目，該目錄所列的項目包括農(nóng)林水利，能源，交通運輸，電信、郵政等信息產(chǎn)業(yè)，鋼鐵、有色金屬等原材料，汽車、城市軌道交通等機械制造，輕工煙草，城建，教育、衛(wèi)生等社會事業(yè)，等等，不難看出，皆為與自然資源利用、開發(fā)，國計民生，國家利益、社會公共利益息息相關(guān)的項目，這些項目，是國家限制經(jīng)營的，必須通過嚴格、特定的審批程序方可經(jīng)營，如果企業(yè)沒有獲得批準即經(jīng)營，其因此所簽訂的合同應(yīng)為無效。

(二)國家特許經(jīng)營

隨著我國加入WTO及社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，社會公共資源的綜合開發(fā)利用越來越重要，但政府往往并不想全部由自己去投資，這在一些發(fā)展中國家尤為如此;而且，單靠政府投資、經(jīng)營和管理這類基礎(chǔ)設(shè)施項目或開發(fā)利用國有資源，資金往往不足，經(jīng)營管理也可能缺乏效力。因此產(chǎn)生了國家特許經(jīng)營(政府特許經(jīng)營)這種經(jīng)營方式，主要是指用特許權(quán)的方法開發(fā)國家所有的資源或建設(shè)政府監(jiān)管的公共基礎(chǔ)設(shè)施項目，即政府通過頒發(fā)授權(quán)書的形式許可經(jīng)營者從事社會公共資源的開發(fā)和利用。

就我國目前而言，近年來國家已經(jīng)逐漸將一些公用事業(yè)基礎(chǔ)建設(shè)項目以特許經(jīng)營的方式交給社會力量參與、經(jīng)營。

由上不難看出，“國家限制經(jīng)營、國家特許經(jīng)營”有其特定的含義及范圍，行政許可?國家限制經(jīng)營、國家特許經(jīng)營。

我國合同法強烈地體現(xiàn)了鼓勵交易的原則，法律不輕易干預(yù)合同的效力，不輕易否定合同的效力，因此，在認定合同是否違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營規(guī)定的時候，必須審查此國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營的規(guī)定是否為法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定所設(shè)定。

另外，即使在合同成立時，違反了國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營的規(guī)定，但如果在起訴前或法庭辯論終結(jié)前能補正這一瑕疵的，仍可認定合同有效，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定即體現(xiàn)了這一鼓勵交易的合同法精神。

(作者單位：上海市華益律師事務(wù)所)

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