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長期以來，特許經(jīng)營協(xié)議在實(shí)踐中被認(rèn)為屬于平等的民事協(xié)議范疇，可以采取仲裁和民事訴訟方式解決相關(guān)爭議。修訂后的行政訴訟法和最高院《關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》，將特許經(jīng)營協(xié)議界定為行政協(xié)議，并適用行政訴訟，導(dǎo)致社會各界對于特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)及其爭議解決機(jī)制產(chǎn)生較大爭議。

經(jīng)過專家研討，本次會議主要達(dá)成以下共識：

一、特許經(jīng)營協(xié)議具有特殊性，不能簡單將之劃分為民事協(xié)議或行政協(xié)議，應(yīng)當(dāng)是兩者兼而有之。

特許經(jīng)營協(xié)議并不具有完全行政性質(zhì)。雖然特許經(jīng)營協(xié)議包含行政因素，諸如土地征收、土地劃撥、運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)或監(jiān)管要求等，但大部分內(nèi)容具有經(jīng)濟(jì)可商議/交易性,包括合同訂立、競爭性談判、磋商、出資、建設(shè)、運(yùn)營、產(chǎn)權(quán)擁有、以及雙方的權(quán)利義務(wù)分配等。

二、將特許經(jīng)營協(xié)議限定為行政協(xié)議，并通過行政訴訟法解決有關(guān)爭議，不符合實(shí)踐需求，也會影響社會投資者特別是外商投資者和民間投資者的投資積極性。

(一)行政協(xié)議強(qiáng)調(diào)政府方與社會資本方的行政法律關(guān)系，突出當(dāng)事人雙方的不平等性，與特許經(jīng)營強(qiáng)調(diào)的契約精神不符，加劇了社會投資者的疑慮和擔(dān)心。

(二)目前法律法規(guī)對于行政協(xié)議沒有明確界定，其實(shí)質(zhì)要件和邊界也不清楚，缺乏規(guī)范引導(dǎo)，存在制度不確定性。

(三)根據(jù)行政訴訟法第六十條的規(guī)定，除行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件外，行政訴訟不適用調(diào)解。這不利于具有協(xié)商性質(zhì)的特許經(jīng)營協(xié)議爭議解決。

(四)行政訴訟法規(guī)定，行政案件由最初作出行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。社會資本方普遍擔(dān)心基于特許經(jīng)營協(xié)議引發(fā)的行政訴訟可能會受到當(dāng)?shù)馗深A(yù)。

(五)長期以來特許經(jīng)營項(xiàng)目，特別是外商投資或者民間投資的項(xiàng)目大部分約定通過仲裁解決相關(guān)爭議。將特許經(jīng)營協(xié)議界定為行政協(xié)議，則不能進(jìn)行仲裁，這將限制特許經(jīng)營爭議解決機(jī)制的靈活性，也不利于通過仲裁實(shí)現(xiàn)爭議的有效解決。

(六)實(shí)踐中目前已出現(xiàn)為避免行政訴訟而特意簽訂PPP合同，或者項(xiàng)目總體簽訂PPP合同，約定大部分權(quán)利、義務(wù)，而涉及公共權(quán)益的部分單獨(dú)簽訂特許經(jīng)營協(xié)議等現(xiàn)象。考慮到在協(xié)議中很難對民事或行政內(nèi)容作出界分，存在一定法律風(fēng)險(xiǎn)。

(七)2015年5月最高院《關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》實(shí)施后，司法實(shí)踐也不盡一致。特許經(jīng)營協(xié)議仍然有被認(rèn)定為民商事合同的判例，包括最高院發(fā)布的相關(guān)判例[1]。

三、基于特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)，其爭議解決機(jī)制設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)具有靈活性，不宜拘泥于某一種解決方式。

(一)考慮到仲裁的專業(yè)性和中立性，應(yīng)當(dāng)允許特許經(jīng)營協(xié)議爭議通過仲裁解決。

(二)應(yīng)當(dāng)根據(jù)特許經(jīng)營爭議的性質(zhì)，而不是簡單以協(xié)議的名稱來確定通過何種方式解決。

(三)特許經(jīng)營爭議解決機(jī)制的設(shè)計(jì)應(yīng)關(guān)注前序協(xié)商機(jī)制，促進(jìn)爭議的協(xié)商解決。立法中應(yīng)對爭議解決方式(無論是仲裁還是訴訟)的前置程序以及對爭議解決期間的義務(wù)履行進(jìn)行約定。同時(shí)，應(yīng)通過制度或機(jī)制設(shè)計(jì)，對協(xié)議發(fā)生爭議后的其他解決條件加強(qiáng)指導(dǎo)。例如，鼓勵(lì)在采取法律救濟(jì)手段前，先行采取協(xié)商方式解決爭議;倡導(dǎo)完善風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制，將風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)細(xì)化到協(xié)議的每個(gè)條款里，從源頭減少和避免爭議等。

四、對于特許經(jīng)營協(xié)議爭議解決機(jī)制的設(shè)計(jì)，國際經(jīng)驗(yàn)各異。

(一)英國：遵循判例法，特許經(jīng)營大多數(shù)屬于民商性質(zhì)，但同時(shí)必須遵循一個(gè)原則和前提，即保護(hù)行政特權(quán)，保護(hù)國王特權(quán)，合同不得束縛政府的未來裁決權(quán)。

(二)美國：既有普通法也有成文法，有專門的政府合同，以及負(fù)責(zé)受理政府合同糾紛的法院。

(三)法國：行政法上將行政職能和政府合法性、政治合法性相連結(jié)，與商業(yè)性問題區(qū)分開。法國對于行政行為實(shí)際上靠推定來解決，并不對行政合同進(jìn)行定義，也并不使用負(fù)面清單。即首先處理普通民事里沒有規(guī)定的內(nèi)容。其次采用推定方法，考慮若干方案處理對公共利益、投資人的保護(hù)問題，當(dāng)其他方式無法解決時(shí)，用目的、功能來兜底。

此外，我國臺灣2015年修訂的促進(jìn)民間參與公共建設(shè)法明確規(guī)定，有關(guān)爭議可以仲裁。